La Argentina es el país más demandado del mundo en instituciones de arbitraje internacional

(Agencia TSS – Por Vanina Lombardi) – La pandemia ha dejado al descubierto diversas desigualdades a nivel global, no sólo en cuanto a la pobreza y el acceso a los servicios de salud y vacunas, por ejemplo, sino también sobre las posibilidades de negociación y defensa dentro del sistema de comercio global, que no sólo implica el intercambio de bienes, servicios y mercancías, sino también de posibilidades de producción y desarrollo. Así, mientras que el sistema de propiedad intelectual que rige en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC) protege a las grandes empresas con monopolios que limitan el acceso a las tecnologías médicas necesarias para hacerle frente a la pandemia, los tratados de comercio e inversión permiten que las empresas privadas presenten demandas contra los Estados por medidas sanitarias que han tomado para proteger a sus poblaciones.

Según un informe elaborado por el Trasnational Institute (TNI), en 2020 se registraron por lo menos 24 amenazas de demandas arbitrales ante tribunales internacionales contra países de América Latina, que se podrían convertir en acciones formales durante este año. De hecho, algunas ya se han comenzado a concretar. Una ocurrió el mes pasado, contra el Estado chileno, presentada por el grupo francés Aeroports de Paris y Vinci Airports, que controla la concesión de la terminal aérea Nuevo Pudahuel, por las pérdidas ocasionadas debido a las restricciones que el gobierno de ese país tomó durante la pandemia de la COVID-19. Otras seis fueron contra Perú –el país que más demandas recibió en 2020– ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), según CIAR Global, la revista de arbitraje de la Comunidad Iberoamericana.

La Argentina no está libre de estos reclamos. Por el contrario, tal como lo describe el informe de TNI, es el país más demandado de la región, adonde el 86,7% de los casos resueltos se decidieron a favor de los inversores, lo que implicó un costo de más de 9200 millones de dólares al país. Le siguen Venezuela, México, Ecuador y Perú. En conjunto, los cinco países concentran 201 casos, que representan más del 66% de las 303 demandas en curso contra países de América Latina, que es la segunda región más demandada del mundo.

Esto se debe a la proliferación de los denominados tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) y los de libre comercio (TLC) que incluyen cláusulas de protección de inversiones, que comenzaron a firmarse en todo el mundo de manera ininterrumpida, a partir de la década del 90, con la promesa de atraer inversiones extranjeras a los países. Desde entonces, en América Latina se firmaron cientos de esos acuerdos, pero el tiempo ha demostrado que las expectativas originales fueron solo eso. Por el contrario, estos acuerdos han habilitado demandas y juicios multimillonarios en contra los Estados.

Tal como detalla el informe de TNI, teniendo en cuenta los casos resueltos hasta el momento, en los que se conocen los montos, los Estados deben pagar a los inversores más de 32.141 millones de dólares. Ese monto es mayor que los bonos estatales emitidos por México, Colombia, Chile, Perú, Brasil, Uruguay, Paraguay y Ecuador para recibir financiamiento en el mercado internacional en tiempos de COVID-19, durante los primeros nueve meses de 2020. El monto más alto que un Estado pagó a raíz de una única demanda fue de 5000 millones de dólares, de la Argentina a la empresa Repsol, a través de un acuerdo de partes al que arribaron en el año 2012 (ese monto hubiera alcanzado para pagar casi cinco veces el presupuesto de salud de la Argentina en 2019).

“Antes de la firma de estos TBI, se sostenía la doctrina Calvo, según la cual cualquier inversor o actor económico extranjero tenía que acudir a la justicia nacional de cada país, igual que cualquier ciudadano que tiene un problema con el Estado y acude a la justicia nacional”, explica la investigadora del TNI Luciana Ghiotto, una de las autoras del informe junto con sus colegas Bettina Müller y Cecilia Olivet, y advierte que el sistema de arbitraje ha generado una justicia paralela, con jueces que provienen del sector privado y que, mediante un mecanismo de “puertas giratorias”, pasan de defender a los inversores a ser árbitros de casos, en centros como el CIADI (que es al que más se recurre pero no es el único). “No hay ningún tipo de reglamento claro ni sustantivo que evite ese tipo de prácticas, que en otras áreas serían fraudulentas. A un juez se lo recusaría por haber hecho declaraciones sobre alguien de quien luego tiene que decidir una demanda, pero en este caso no”, ejemplifica la especialista.

En el 86,7% de los casos, las compañías demandantes son de Estados Unidos, Canadá y Europa, países en los que además se encuentran los principales bufetes de abogados que defienden, no solo a las empresas, sino también a los mismos Estados demandados, que deben pagar gastos de defensa y del proceso en dólares, incluso cuando los tribunales fallan a favor del Estado. Según el informe del TNI, por ejemplo, solo hasta 2013, Ecuador llevaba gastados 155 millones de dólares en su defensa y en los gastos del arbitraje, mientras que Perú prevé que la defensa en la demanda de arbitraje de la empresa Latam Hydro LLC & CH Mamacocha S.R.L. le costará alrededor de 6 millones de dólares hasta 2023. La Argentina, en cambio, es el único país de la región que se defiende con su propio equipo de abogados estatales.

“Los países firmaban estos tratados porque partían del supuesto de que iban a generar la llegada de inversión extranjera directa, pero desde el 2003 hay estudios que muestran que no existe tal relación causal. Incluso, estudios de UNCTAD muestran que el inversor evalúa muchos otros elementos que no tienen que ver con la existencia o no de esos tratados, como el tamaño del mercado, la ubicación del país, los costos de transporte, las redes de energía y telecomunicaciones, una cantidad de cuestiones que tienen más que ver con acceso al mercado y la capacidad de que los productos circulen, y no tanto con el marco de la protección de inversiones”, repasa Ghiotto, que también es docente e investigadora de la Escuela de Política y Gobierno (EPyG) de la Universidad Naconal de San Martín (UNSAM).

La primera demanda de un inversor contra un Estado de América Latina en base a un TBI se presentó en 1996, contra Venezuela. Desde entonces, la cantidad de demandas ha ido en aumento y alcanzó su punto máximo en 2003, principalmente debido a la crisis que atravesó la Argentina en 2001, cuando el fin de la convertibilidad peso/dólar y el congelamiento de las tarifas públicas desencadenaron “una avalancha” de demandas de inversores, tal como se lee en el informe. En ese momento, en América Latina había solo 25 demandas registradas, de las cuales 20 eran contra el Estado argentino, y para el año 2006 ya se contabilizaban 91 demandas en toda la región. Peor aún, entre 2010 y 2020 las demandas se multiplicaron y ese número casi se duplicó, llegando a las 172, lo que implica un incremento del 89%. Solo en 2019, el segundo año con más demandas en la historia latinoamericana, se registraron 22 casos.

“Es escandaloso cómo han aumentado las demandas en los últimos años, especialmente vinculadas con el sector extractivo, como en minería”, advierte Ghiotto, y recuerda ejemplos en Colombia, que en solo dos años recibió ocho demandas vinculadas con la minería a cielo abierto. También en Ecuador, adonde se destacan los conflictos relacionados con la extracción de petróleo, o Perú, adonde también hubo demandas vinculadas con la extracción de minerales. Se trata de inversiones que inicialmente fueron aceptadas, sobre todo en la década del 90, pero muchas de ellas han provocado impactos ambientales que se hicieron visibles en los últimos años, lo que generó una fuerte resistencia social en los territorios en los que se están haciendo las explotaciones.

Al hacerse visibles esos impactos, los Estados cambian su política con respecto a esa inversión, y el sistema permite que los inversores pueden ir al arbitraje internacional. Algo que, según el informe, ya está ocurriendo, puesto que más de la mitad de las demandas provienen de empresas de sectores vinculados al extractivismo y la industria energética, como minería, extracción de gas y petróleo, electricidad y manufactura.

“Al darle la capacidad al mercado de decidir qué tipo de inversiones son las que podían ser útiles para los países latinoamericanos, los TBI y TLC que firmaron los países de América Latina en los últimos 30 años profundizaron el extractivismo ya existente y la reprimarización de las economías de América Latina”, dice Ghiotto, y agrega han ido creciendo las demandas asociadas al modelo que promueven esos propios tratados: “Un modelo de beneficio al mercado y no en torno a direccionar las inversiones hacia un plan de desarrollo nacional”.

Ante estas inequidades, la necesidad de repensar el sistema se vuelve evidente. ¿Existen experiencias alternativas? Sí. Brasil, por ejemplo, que junto con México son los países de América Latina que mayor inversión extranjera directa recibieron en los últimos 20 años, no tiene vigente ningún tratado de inversión con este mecanismo de solución de controversias. Otro ejemplo fue Bolivia, que durante la gestión de Evo Morales cambió las condiciones a las empresas de gas y petróleo pero estas no dejaron el país, e incluso en la Argentina, adonde las empresas de telecomunicaciones tampoco dejaron el país después del 2001, a pesar de que el Estado no respetó su contrato inicial que era con la paridad del dólar/peso 1 a 1, tras la devaluación y el congelamiento de tarifas que sí generó muchas demandas.

“Hay muchos casos que muestran que los inversores no se van, lo que permite revisar el marco de protección de inversiones. Además, los estudios econométricos, e incluso de la UNCTAD, que es un organismo de la ONU, han demostrado que los tratados pueden ser renegociados y deberían incorporar cláusulas con requisitos de desempeño para los inversores, que establezcan que estos no pueden hacer lo que quieran en cualquier zona y sector económico con la misma protección, sino que los Estados deberían empezar a redireccionar las inversiones hacia los sectores que tienen que ver con un plan de desarrollo nacional”, concluye Ghiotto.